El pasado 8 de septiembre la Gran Sala del Tribunal de Justicia dictó sentencia en el asunto C‑293/24, Ferreira da Silva e Brito y otros, que cierra, o casi, un litigio iniciado en 1993 y que constituye, a nuestro juicio, la aplicación más contundente de la doctrina Köbler (C‑224/01) desde que se formuló hace más de veinte años.
El caso, resumidamente expuesto, es el siguiente. Transportes Aéreos Portugueses (TAP) disolvió en 1993 a su filial de vuelos chárter Air Atlantis, despidió colectivamente a la plantilla y, desde el día siguiente, continuó operando los vuelos que la filial tenía contratados con cuatro de sus ocho aviones, parte de su material y dos de sus empleados comerciales. Los trabajadores, que habían cobrado la indemnización creyendo que el cierre era inevitable, impugnaron el despido ante la jurisdicción laboral alegando que había existido una transmisión de centro de actividad y solicitando su incorporación a TAP. El Supremo Tribunal de Justiça, en sentencia de 25 de febrero de 2009, rechazó tal pretensión sin plantear cuestión prejudicial por entender que no hubo transmisión del centro de actividad y que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia era suficientemente clara.
Los trabajadores abrieron después un segundo procedimiento, esta vez civil y contra el Estado portugués, reclamando la responsabilidad patrimonial por los daños causados por aquella sentencia del Supremo, conforme a la doctrina Köbler. Fue en el seno de ese procedimiento de responsabilidad donde el juzgado civil de Lisboa planteó una primera cuestión prejudicial, resuelta en 2015 (C‑160/14). El Tribunal de Justicia declaró entonces dos cosas: que los hechos descritos constituían una transmisión de centro de actividad en el sentido de la Directiva 2001/23 y que el Supremo portugués, ante resoluciones contradictorias de las instancias inferiores y las dificultades interpretativas recurrentes del concepto, estaba obligado a remitir la cuestión.
Cabía esperar que con esa respuesta la acción de responsabilidad prosperaría. No fue así. El juzgado civil desestimó la demanda por considerar que no se había acreditado una violación manifiesta del Derecho de la Unión. La Audiencia de Lisboa confirmó la desestimación en 2023, llegando a reprochar al Tribunal de Justicia que en su sentencia de 2015 se hubiera apoyado en jurisprudencia posterior a febrero de 2009 que el Tribunal Supremo no podía conocer. Los trabajadores interpusieron recurso extraordinario de casación, con lo que el asunto llegó al Supremo Tribunal de Justiça, que se encontró en la singular posición de tener que decidir si su propia sentencia de 2009 constituía una violación suficientemente caracterizada del Derecho de la Unión. Y esta vez, a diferencia de 2009, decidió preguntar. Es esa segunda cuestión prejudicial, en la que el Supremo pide a Luxemburgo que califique su sentencia de hace diecisiete años atendiendo únicamente a la jurisprudencia disponible en aquella fecha, la que resuelve la Sentencia que comentamos.
El Tribunal de Justicia reitera que la apreciación final corresponde al juez nacional, pero identifica tres elementos que, en sus propias palabras, contribuyen a demostrar la existencia de una violación suficientemente caracterizada del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 77/187. El primero es la conjunción de errores interpretativos: el Supremo ignoró la metodología que el TJUE venía aplicando desde Spijkers (24/85), Süzen (C‑13/95) y Abler (C‑340/01), conforme a la cual, en sectores que dependen de equipos importantes, la asunción de los elementos materiales puede ser decisiva aunque no se asuma a la plantilla; exigió además un requisito de autonomía organizativa de la entidad transmitida que nunca ha figurado en la jurisprudencia europea; y adoptó un enfoque subjetivo, centrado en la lógica económica de la liquidación, cuando el criterio determinante ha sido siempre la continuación efectiva de la explotación. El segundo elemento es el incumplimiento de la obligación de remisión del artículo 267 TFUE, que el Tribunal matiza con precisión. Por sí solo no genera responsabilidad, pero cuando un órgano de última instancia invoca la jurisprudencia europea para no preguntar, debe seguirla fielmente; apartarse de ella unilateralmente no es una opción. El tercero, y quizá el más novedoso, es la inexcusabilidad del error. Cuando el Supremo dictó su sentencia estaba pendiente el asunto Klarenberg (C‑466/07), que versaba precisamente sobre el requisito de autonomía organizativa, y las conclusiones del Abogado General Mengozzi llevaban tres meses publicadas. El deber de cooperación leal del artículo 4.3 TUE exigía, según el Tribunal, adoptar las medidas necesarias para tener en cuenta la sentencia que iba a dictarse.
La sentencia declara, además, que el artículo 3 de las Directivas 77/187 y 2001/23 se opone a la norma portuguesa que equiparaba el cobro de la indemnización por despido colectivo con su aceptación, recordando, con cita de Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (324/86), que la protección de estas Directivas es de orden público e indisponible incluso para el propio trabajador.
La sentencia produce tres efectos de alcance general. Devuelve operatividad práctica a la responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales, que desde Köbler y Tomášová (C‑168/15) había quedado en una categoría casi teórica. Convierte la excepción del acte éclairé de Cilfit (283/81) en un compromiso: quien la invoca para eludir la remisión queda vinculado por la jurisprudencia que dice conocer. Y consolida, por primera vez de forma explícita, un deber de diligencia respecto de las cuestiones prejudiciales pendientes sobre la misma materia, lo que en la práctica obligará a los tribunales de última instancia a verificar el registro del Tribunal de Justicia antes de resolver.
Treinta y tres años después del despido, la indemnización parece ahora al alcance de los trabajadores. La lección para quienes litigamos ante tribunales supremos es que la negativa a plantear cuestión prejudicial ha dejado de ser una decisión sin consecuencias.