Carácter no vinculante del acto administrativo firme que sirve de presupuesto para la imposición de una sanción
Baño León |
En su reciente sentencia de 20 de diciembre de 2021 (rec. 1070/2021), la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha venido a tratar una cuestión aparentemente limitada a la regulación sectorial, pero de gran alcance para muchos otros supuestos de ejercicio de la potestad sancionadora.
El caso es el siguiente: EUSKALTEL S.A. presenta una denuncia ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. por la presentación de una oferta irreplicable en el marco de una licitación convocada por el Gobierno Vasco.
La CNMC, en uso de las potestades de salvaguarda y promoción de la competencia en los mercados de telecomunicaciones que le atribuyen tanto su ley de creación (Ley 3/2013, de 4 de junio) como la Ley General de Telecomunicaciones, resuelve declarando que Telefónica ha incurrido en una práctica de irreplicabilidad económica contraria a las obligaciones que tiene contraídas en virtud de dos Resoluciones de la CMT de 2009 y 2013, por las que se aprueba la definición de determinados mercados, así como se designa y se imponen obligaciones al operador con poder significativo de mercado.
Simultáneamente a dicha resolución, la CNMC incoa procedimiento sancionador contra Telefónica, al cabo del cual declara que ha incumplido las Resoluciones de 2009 y 2013, al haber realizado una oferta no replicable en la licitación convocada por el Gobierno Vasco. En su virtud, le impone una sanción por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 76.12 de la Ley General de Telecomunicaciones (“incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa […] dictadas por la CNMC en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas”).
Telefónica recurre la primera resolución, declarativa de la irreplicabilidad de su oferta, pero finalmente deja caducar el recurso contencioso-administrativo.
También recurre la segunda resolución, de carácter sancionador, ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. En el recurso, Telefónica alega la falta de motivación de la primera resolución de la CNMC, que declaraba que su oferta en la licitación del Gobierno Vasco era irreplicable. La CNMC objeta que esa cuestión ya fue decidida en su primera resolución, que devino firme y consentida por parte de Telefónica. La Sala rechaza dicha objeción por considerar que la irreplicabilidad de la oferta constituye el elemento objetivo del tipo infractor y que es necesario examinar esa alegación a los exclusivos efectos de apreciar la conformidad o disconformidad a derecho de la resolución sancionadora. Apreciada la falta de motivación de dicha declaración de irreplicabilidad, la Audiencia estima el recurso y anula la sanción.
Preparado recurso de casación por la CNMC, el Tribunal Supremo lo admite a trámite, declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo es la siguiente: “determinar si en un expediente sancionador, incoado como consecuencia de una previa resolución firme que concluye, tras la realización del oportuno test de replicabilidad, que se ha incurrido en una práctica de irreplicabilidad económica, pueden o no analizarse de nuevo, a los efectos de establecer la concurrencia del elemento objetivo de la infracción, los elementos y criterios tenidos en cuenta al aplicar el test de replicabilidad”.
La respuesta del Tribunal Supremo es afirmativa. Para ello acude, por analogía, a lo ya declarado por varias sentencias recientes de la Sala en el ámbito tributario, en las cuales se ha apreciado que, al impugnar un acuerdo sancionador, cabe cuestionar la validez y eficacia de la liquidación tributaria previa y no impugnada. Dichas sentencias, de las que la sentencia analizada deduce una doctrina que califica de “general”, abordan la cuestión desde dos puntos de vista:
- En primer lugar, debe concretarse qué significan la validez y eficacia del acto administrativo previo, devenido firme. Recogiendo literalmente los pronunciamientos de la sentencia nº 1197/2020, de 23 de septiembre (rec. 2839/2019), afirma que “la liquidación tributaria no impugnada despliega sus efectos propios, entre otros la posibilidad de ejecución forzosa; pero el hecho de que tal liquidación no fuese impugnada no significa que los actos posteriores, como lo es el acto sancionador, fruto del ejercicio de una potestad cualitativamente diferente, queden constreñidos también por esa limitación” (FºDº 5º).
En efecto, el interesado debe ser libre para “esgrimir los motivos jurídicos y argumentos que considere conveniente, incluso aquellos que, aunque la mantengan intangible, afectasen a la validez de la liquidación de la cual es dimanante, a los efectos de su traslación a la sanción”. Finalmente, explica que la solución contraria, y errónea, “parte de una idea de firmeza más propia de las resoluciones judiciales que de los actos de la administración, en tanto incorpora una especie de presunción ultra vires, no sólo de validez del acto de liquidación, porque no fue impugnado, sino de acierto de su contenido” (FºDº 5º).
- En segundo lugar, en la medida en que se ejerce la potestad sancionadora, la cuestión debe analizarse también desde la perspectiva de la tutela efectiva: ésta exige que, en el procedimiento judicial en que se ventila la legalidad de la sanción, se pueden hacer valer, en plenitud, cuantos motivos jurídicos pudieran hacer prosperar la acción destinada a invalidar la sanción, aunque vengan referidos a un acto distinto, pero vinculado al sancionador.
La sentencia cuenta con un voto particular discrepante que, en esencia, argumenta lo siguiente:
- Contra el argumento de que la firmeza no determina una presunción de acierto, el voto particular considera que el principio de seguridad jurídica conlleva no sólo que el acto administrativo firme no pueda ser revisado fuera de los cauces y plazos establecidos, sino también que no pueda impugnarse su contenido, porque no cabe distinguir entre el contenido y la forma del acto.
- La tutela efectiva no se vulnera por el hecho de que no se pueda cuestionar aquello que quedó consentido y firme, ya que la tutela debe cohonestarse con la seguridad jurídica: se corre el riesgo de que un mismo acto administrativo sea, a la vez, conforme y contrario al ordenamiento jurídico.
Posiblemente la respuesta a las preocupaciones expresadas en el voto particular esté en la propia sentencia, cuando afirma que el interesado debe ser libre para “esgrimir los motivos jurídicos y argumentos que considere conveniente, incluso aquellos que, aunque la mantengan intangible, afectasen a la validez de la liquidación de la cual es dimanante, a los efectos de su traslación a la sanción”. En efecto, no se trata de que un acto administrativo sea, a la vez, válido e inválido, sino de que, aun manteniendo su validez, su contenido pueda ser impugnado a los exclusivos efectos de juzgar la validez de otro acto distinto; resultando que el juicio de validez del segundo acto solo se proyecta sobre éste y no sobre el primero, puesto que el primero no es objeto del recurso contencioso-administrativo.
La relevancia de esta sentencia es indudable, tanto en el plano teórico como en el terreno práctico. Respecto a lo primero, la sentencia limita – con buen sentido, a nuestro juicio – los efectos de la firmeza de los actos administrativos cuando la Administración ejerce una potestad distinta, en particular la sancionadora. En la práctica, la doctrina es de primera importancia: piénsese en el caso – al que alude el propio voto particular – de una resolución administrativa que declare que una construcción es ilegal por ser contraria al planeamiento urbanístico y que dicha decisión deviene firme: con motivo del ejercicio posterior de la potestad sancionadora, se podría volver a cuestionar si la construcción es o no conforme con el planeamiento. La administración (local, en este caso), debe, por tanto, extremar el cuidado en no dar por probada la ilegalidad por pura remisión al acto previo y firme.
Imagen obtenida de https://www.motor.es/noticias/cargar-bateria-coche-201963659.html
