La colaboración público-privada en la tramitación de expedientes, la reciente sentencia del Tribunal Supremo en el asunto TRAGSA

Baño León | | Administración Local | Contratos Públicos e Infraestructuras | Derecho Administrativo Sancionador y Sanciones Financieras


En su reciente sentencia de 14 de septiembre de 2019 en el asunto TRAGSA (Rec. 5442/2019), el Tribunal Supremo ha establecido, como respuesta a una cuestión de interés casacional, que los procedimientos administrativos sancionadores deben ser tramitados por funcionarios de la Administración y que la infracción de este requisito conlleva la nulidad de la sanción por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido.

Lo que para algunos puede parecer una obviedad, dista mucho de ser una cuestión pacífica, como demuestra que el Tribunal Supremo admitiese a trámite el recurso, precisamente por ese motivo, cuando la sentencia de instancia alcanzaba exactamente la misma conclusión. De hecho, pese a lo claro de la afirmación expresada al inicio, lo cierto es que la sentencia plantea tres grandes interrogantes referidos a: (i) la casuística en la que debe considerarse válida la intervención de un tercero ajeno a la administración, (ii) el papel que puede desempeñar el personal laboral dentro del expediente administrativo y, (iii) sobre todo, las consecuencias derivadas de la infracción de estos principios en supuestos de índole no sancionadora.

En el caso en cuestión lo que se dirimía era la sanción impuesta por la Confederación Hidrográfica del Guadiana a una mercantil por la apertura de un pozo sin autorización administrativa. En el marco de dicho procedimiento la recurrente acreditó que la tramitación íntegra del procedimiento la había llevado a cabo la empresa TRAGSA, a través de su personal laboral, y que la Confederación se había limitado a hacer suya la propuesta realizada por TRAGSA. Este extremo es reconocido sin ambages por la sentencia:

no se tata en el presente supuesto de que ese personal de la Empresa Pública auxilie al Organismo de Cuenca de manera puntual en la ejecución de las resoluciones sancionadoras que requieran una especial complejidad o incluso que puedan solicitársele, también puntualmente, alguna actuación del procedimiento del tipo de informes técnicos que los propios medios de la Administración haría de difícil realización; sino de que ese personal ajeno a la Administración intervenga, y regular y permanentemente al menos en el tiempo que dure la relación establecida, en todo el procedimiento, desde la formulación de la denuncia hasta la resolución

La sentencia concluye, apoyándose en el EBEP, en concreto en su artículo 9.2 (que dispone que corresponde exclusivamente a los funcionarios el ejercicio de potestades públicas), que el expediente administrativo debe ser tramitado por funcionarios públicos.

En puridad, la sentencia del Tribunal Supremo no excluye la colaboración de entes privados en la tramitación de los expedientes administrativos, pero la limita en varios sentidos enfatizando que debe tratarse de colaboraciones puntuales y centradas, bien en aspectos técnicos (“un auxilio y asistencia técnica" puntual y en función de determinadas actuaciones que requieran esa intervención por sus peculiaridades”), bien en la ejecución material del acto administrativo. En ambos casos se trata de conceptos indeterminados que deberán resolverse caso a caso.

Asimismo, la sentencia da a entender obiter dicta que cuando el expediente se tramite por personal laboral de la propia Administración competente, se puede optar por una interpretación más flexible, en la medida en que, según el Tribunal, en dichos casos el expediente no “sale” de la esfera de control de la Administración.

nada comportan las dos sentencias que se invocan por el Abogado del Estado en su recurso porque, o bien están referidas a una cuestión muy específicas de personal sanitario […] o bien está referida […] a una disyuntiva entre personal estatutario o laboral, pero siempre dependiente de un órgano –Tribunal de Cuentas– asimilado a estos efectos a la Administración, pero no a la transferencia de las potestades administrativas referidas a la tramitación de los procedimientos a un ente sujeto a las normas del Derecho privado

En realidad, aunque el fallo se centre en última instancia en las consecuencias en los procedimientos sancionadores, determinados párrafos de la sentencia se prestan a una interpretación maximalista, entendiendo que todo expediente administrativo es, en sí mismo, el ejercicio de una potestad pública y que, por tanto, los mismos no pueden ser tramitados por entes privados. El siguiente párrafo es bastante ilustrativo:

En resumen, la tramitación de los procedimientos administrativos, en cuanto constituyen la actividad indispensable, técnica y ordinaria de las Administraciones queda reservada para los funcionarios públicos integrados en los respectivos órganos que tienen asumida las competencias correspondientes, lo cuales, conforme a la planificación de los recursos humanos que se dispone en el artículo 69 del Estatuto Básico, han de tomar en consideración las necesidades que esa actividad ordinaria comporta. Y si lo concluido en el párrafo anterior es predicable de los procedimientos administrativos en general, no cabe duda que, como acertadamente se pone de manifiesto por la Sala de instancia, mayor rigor ha de exigirse con ocasión de la tramitación de los procedimientos sancionadores

Lo cierto es que dicha afirmación, que tiene sentido en la concepción tradicional del derecho administrativo, no casa bien con los mecanismos de administración que vienen imperando en las últimas décadas por influencia del derecho anglosajón. Piénsese, por ejemplo, en el caso de la recaudación de tributos o en las cada vez más frecuentes agencias regulatorias y, como caso concreto, el de la resolución de Banco Popular, donde es de sobra conocido el importante papel de la empresa de auditoría y consultoría que auditó las cuentas del mismo y determinó en última instancia su venta.

En este sentido, hace ya varios años el prof. Baño León puso de relieve la necesidad de adecuación de la Ley de Procedimiento a esta realidad y la oportunidad perdida que ello había supuesto al no incluirse en la reforma de 2015.[1]

En conclusión, más allá de su impacto en el derecho sancionador, la sentencia supone una llamada de atención al legislador para que afronte de manera clara en la Ley de Procedimiento la realidad de esta colaboración público-privada en la tramitación de expedientes. De lo contrario, cabe aventurar una probable avalancha de impugnaciones en expedientes de toda índole por ausencia de tramitación por el personal estatutario.

 

Fotografía obtenida del informe anual de Tragsa 2018