La STS de 26 de abril de 2021 sobre tasas a operadores de servicios de telefonía móvil
Baño León | | Derecho Administrativo | Derecho Medioambiental | Derecho Regulatorio y Protección de Datos
El 26 de abril de 2021 el Tribunal Supremo ha dictado sentencia en el recurso contencioso-administrativo 1636/2017, relativo a la aplicación, a las empresas de telefonía fija e internet, de la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Pamplona que regula la tasa por aprovechamientos especiales del suelo, vuelo y subsuelo del dominio público local por las empresas explotadoras de servicios de suministros. Con carácter previo, el pasado 27 de enero el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) dictó sentencia en el procedimiento C-764/18, en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en este asunto.
Los efectos de ambas sentencias pueden ser muy importantes, en la medida en que particularmente la sentencia del TJUE parece apartarse de su doctrina previa sobre la imposibilidad de gravar con una tasa por la utilización privativa del dominio público a las empresas de telefonía móvil.
- Antecedentes de la controversia
Conviene recordar que el artículo 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL) excluye a los servicios de telefonía móvil de la tasa que grava la utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general. El importe de dicha tasa es del 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenida en el municipio.
Por su parte, el artículo 12 de la Directiva autorización exige que las tasas administrativas que se impongan a las empresas que presten servicios o suministren redes de comunicaciones electrónicas cubran solamente los gastos administrativos que ocasione la gestión del régimen de autorización general y sean establecidas de manera objetiva, transparente y proporcional. A su vez, el artículo 13 permite a los Estados miembros imponer cánones por la instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, siempre que reflejen la necesidad de garantizar el uso óptimo de estos recursos y que sean no discriminatorios, transparentes y proporcionados. Nótese que la Directiva autorización ha sido derogada, entretanto, por la Directiva (UE) 2018/1972 de 11 de diciembre de 2018, por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas.
En sentencia de 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11, c-57/11 y C-58/11), el TJUE declaró que el artículo 13 de la Directiva autorización se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil. Dicha sentencia afectó a miles de Ordenanzas municipales que, al amparo del artículo 24.1.a) del TRLHL, habían establecido tasas que gravaban a los operadores de telefonía móvil por la utilización de redes de comunicaciones instaladas en el dominio público municipal.
- El recurso relativo a la Ordenanza fiscal de Pamplona
A la luz de la sentencia del TJUE de 2012, las empresas de telefonía empezaron a impugnar las Ordenanzas fiscales que gravaban la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local por parte de aquellas empresas de telefonía fija e internet que, como las de telefonía móvil, no eran titulares de redes. Entre dichas impugnaciones está la que da origen al procedimiento objeto este comentario, relativo a Ordenanza fiscal nº 22/2014 de Pamplona. Dicha Ordenanza establece, al amparo del artículo 24.1.c) del TRLHL, una tasa por aprovechamiento especial del suelo, vuelo y subsuelo del dominio público local con tendidos, tuberías y galerías para las conducciones de energía eléctrica, agua, gas o cualquier otro fluido, telefonía fija, telefonía móvil y otros servicios de comunicación electrónica.
En la instancia, el TSJ de Navarra declara que:
- La telefonía fija e internet son servicios de comunicaciones electrónicas incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva autorización;
- El pronunciamiento del TJUE en su sentencia de 2012 es, por tanto, igualmente aplicable a los servicios de telefonía fija e internet, pero no solo en lo que se refiere a la imposibilidad de exigir el canon a quienes no sean titulares de las infraestructuras, sino también – cuando sí sea posible exigir dicho canon – en lo que atañe a la cuantificación del gravamen.
En el caso concreto, el TSJ de Navarra considera que el canon por ocupación del dominio público municipal previsto en la Ordenanza fiscal de Pamplona es contrario al artículo 13 de la Directiva porque consiste en un porcentaje de los ingresos brutos en el municipio, importe que va más allá de lo necesario para garantizar el uso óptimo de recursos escasos. Dado que el artículo 5 de la Ordenanza excluye únicamente a la “telefonía móvil” de dicha tasa, el TSJ anula el inciso “móvil” de haciendo así que quede excluida de la tasa toda la “telefonía”.
- Recurso de casación ante el TS y cuestión prejudicial
La solución adoptada por el TSJ supone ampliar a los operadores de telefonía fija e internet la exclusión que el artículo 24.1.c) del TRLRHL limita a los servicios de telefonía móvil, con independencia de que dichos operadores dispongan o no de red propia y de la ocupación efectiva que puedan hacer del dominio público. Esa es precisamente la cuestión que se plantea al Tribunal Supremo, que aprecia, como cuestión de interés casacional, la siguiente: “Determinar si las limitaciones que para la potestad tributaria de los Estados miembros se derivan de los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones (Directiva autorización), según han sido interpretados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en orden a la imposición de tasas y cánones a las compañías que actúan en el sector de las telecomunicaciones móviles, se extienden también a las que lo hacen en los de la telefonía fija y de los servicios de internet”.
Para resolver esta cuestión, el TS plantea cuestión prejudicial ante el TJUE, que en su reciente sentencia de 27 de enero ha declarado, en primer lugar, que la Directiva autorización, y en particular sus artículos 12 y 13, son aplicables también a las empresas que prestan servicios de telefonía fija y de acceso a Internet; lo cual era previsible y, en realidad, no constituye el meollo de la cuestión.
El segundo pronunciamiento del TJUE es el más importante, al apreciar que:
- La tasa por aprovechamiento del dominio público no está incluida en el ámbito de aplicación del artículo 12 de la Directiva autorización, al no tener por objeto cubrir los gastos administrativos globales relativos a las actividades de la autoridad nacional de reglamentación. Por lo tanto, no puede calificarse de “tasa administrativa” en el sentido del mencionado artículo;
- El hecho imponible de la tasa por aprovechamiento del dominio público lo constituye la concesión del derecho a utilizar los recursos instalados en el suelo, vuelo o subsuelo del dominio público local, no el derecho de instalar tales recursos en el sentido del artículo 13 de la Directiva autorización. Por tanto, una tasa de esa naturaleza no está incluido en el ámbito de aplicación de dicho artículo.
De todo ello deduce el TJUE que los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización no se oponen a una normativa nacional que impone, a las empresas propietarias de infraestructuras o de redes necesarias para las comunicaciones electrónicas y que utilicen estas para prestar servicios de telefonía fija y de acceso a Internet, una tasa cuyo importe se determina exclusivamente en función de los ingresos brutos obtenidos en el término municipal. De ahí que el TJUE no entre a valorar si la tasa de la Ordenanza fiscal de Pamplona objeto del recurso responde a los requisitos de cuantificación objetiva y proporcional de la Directiva.
A nadie escapa que esta sentencia viene a corregir el pronunciamiento del propio TJUE en 2012 (que ni siquiera cita), como de hecho anticipan las conclusiones del Abogado General. En efecto, si las tasas por la utilización de recursos instalados en suelo público no entran en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la Directiva (por oposición a las tasas por la instalación de tales recursos), dicha conclusión vale tanto para la telefonía e internet como para la telefonía móvil, objeto de aquella sentencia.
- La resolución del recurso de casación
En su sentencia del pasado 26 de abril, el TS extrae las siguientes consecuencias de la sentencia prejudicial del TJUE:
- Primero, que los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización no se oponen a una normativa nacional que impone una tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo público municipal a las empresas propietarias de infraestructuras o de redes de telecomunicaciones.
- El TJUE no se pronuncia, porque no se le preguntó, acerca de la conformidad de esa tasa con la Directiva autorización cuando se exige a los prestadores de servicios de telecomunicaciones que no son propietarios de las infraestructuras o redes. Sin embargo, deduce – creemos que acertadamente, dada la fundamentación de la no aplicabilidad de los artículos 12 y 13 de la Directiva a la tasa controvertida – que ningún reproche jurídico le merece al TJUE tal posibilidad.
- Dado que los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización no se oponen a la tasa controvertida, el TJUE no se ha pronunciado sobre su cuantificación. Ello equivale a decir que el debate sobre la cuantificación no es una cuestión de Derecho comunitario, sino, en su caso, de Derecho interno. Sin embargo, como el recurso de casación no se ha planteado desde la perspectiva del Derecho interno, el TS considera improcedente pronunciamiento alguno al respecto.
A vista de todo lo dicho, el TS fija la doctrina de que es la ley española, y no la Directiva autorización, el marco de interpretación de la legalidad de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local exigidas a las compañías que actúan en el sector de la telefonía fija y de los servicios de internet, tanto si éstas son las titulares de las redes o infraestructuras utilizadas como si son titulares de un derecho de uso.
Los efectos de ambas sentencias, la del TJUE y la del TS, tanto respecto a situaciones pasadas como a futuro, están por ver. Desde luego, queda claro que los Ayuntamientos pueden exigir tasas por la utilización del suelo público a las empresas de telefonía fija e internet, pero además parece abrirse de nuevo la puerta a que puedan hacer lo mismo respecto a las empresas de servicios de telefonía móvil no titulares de redes, al amparo del artículo 24.1.a) TRLHL y a la luz de lo que dispone ahora el artículo 42.1 de la Directiva (UE) 2018/1972.
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