Medidas de autocorrección como “antídoto” a las prohibiciones de contratar
Baño León | | Contratos Públicos e Infraestructuras
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) atribuye a los órganos de contratación la potestad de prohibir a los operadores económicos contratar con las Administraciones Públicas cuando concurre alguno de los supuestos previstos en el artículo 71. Dado que esa prohibición puede resultar muy gravosa tanto para las personas o empresas afectadas, como para el propio interés público, por el efecto de reducir el número de participantes en la licitación pública, la propia ley contempla la posibilidad de modular las prohibiciones, dejándolas sin efecto, si el operador económico se redime de su responsabilidad mediante el pago de una indemnización económica o la adopción de medidas que resarzan el incumplimiento e impidan de modo efectivo que éste se vuelva a producir. Ese tipo de medidas, que se denominan “medidas de autocorrección” o “self-cleaning”, aparecen recogidas por primera vez en nuestra legislación en el artículo 72.5 de la LCSP y no han sido quizás objeto de la atención que merecen por la relevancia que pueden llegar a tener en el ámbito de la contratación pública como mecanismo preventivo de conductas irregulares o de fomento de regulación interna en cada organización.
El artículo 72.5 de la LCSP establece en su segundo párrafo que “no procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia”. A lo anterior añade el precepto tres reglas: (i) la autocorrección del operador es posible sea cual sea el motivo de la prohibición, salvo cuando la causa sea la condena mediante sentencia firme por los delitos contemplados en el artículo 71.1 a) (terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, etc.); (ii) la prohibición puede dejarse sin efecto no sólo en el trámite de audiencia del propio procedimiento instruido para determinar la prohibición, sino que también puede ser revisada, una vez declarada la prohibición, en cualquier momento de su vigencia, si se acredita la adopción de las medidas pertinentes y (iii) la competencia para revisar la prohibición de contratar corresponde al mismo órgano que declaró la prohibición.
El artículo 72.5 de la LCSP es trasunto de lo establecido en la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, cuyo análisis es relevante en este punto, porque la misma tiene efecto directo en los Estados miembros, como ha reconocido recientemente el TJUE en su Sentencia de 14 de enero de 2021 (RTS infra y Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel, Asunto C-387/19), y antes había anticipado el propio Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (Resolución 586/2016, de 15 de julio, recurso nº 525/2016).
La Directiva 2014/24/UE distingue entre causas de prohibición de contratar (que denomina “motivos de exclusión”) obligatorias (artículo 57.1) y facultativas (artículo 57.4) y exige respecto de estas últimas que los poderes públicos presten especial atención al principio de proporcionalidad. Este principio se convierte, de hecho, en la auténtica razón de ser de las medidas de autocorrección, pues lo que se pretende es, en definitiva, que las prohibiciones no excedan de lo que resulta estrictamente necesario para lograr el fin previsto en la directiva que es, al fin y al cabo, abrir las licitaciones públicas a la competencia más amplia posible. El considerando 102 de la directiva dice en consecuencia que “debe contemplarse la posibilidad de que los operadores económicos adopten medidas de cumplimiento destinadas a reparar las consecuencias de las infracciones penales o las faltas que hayan cometido y a prevenir eficazmente que vuelvan a producirse conductas ilícitas”. Si estas medidas ofrecen garantías suficientes, el mandato de la directiva es claro: no debe excluirse por estos motivos al operador de que se trate, correspondiendo a los Estados miembros determinar las condiciones exactas de fondo y de procedimiento aplicables en estos casos.
El artículo 57.6 de la Directiva precisa luego que todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 (causas de exclusión obligatorias y facultativas) podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si las pruebas presentadas se consideran suficientes, corrobora la norma, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación. La directiva incluye un catálogo de posibles medidas de autocorrección como el pago o compromiso de pago de la indemnización correspondiente por cualquier daño causado por la infracción penal o la falta, la aclaración de los hechos y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades investigadoras, que parece hacer referencia al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas. Tales medidas serán evaluadas teniendo en cuenta la gravedad y las circunstancias particulares de la infracción penal o la falta. En el supuesto de que las medidas se consideren insuficientes, el operador económico deberá recibir una motivación de dicha decisión.
El artículo 57.6 de la directiva ha sido interpretado por la Sentencia del TJUE de 14 de enero de 2021, antes citada, que tuvo por objeto un supuesto en que el poder adjudicador (Región Flamenca) excluyó a determinadas empresas de una licitación como consecuencia de incumplimientos graves y reiterados en la ejecución de contratos anteriores que suscitaban dudas e incertidumbre en cuanto a la capacidad de éstas para garantizar una correcta ejecución del nuevo contrato. Según el Tribunal, el artículo 57.6 tiene como finalidad poner de relieve la importancia conferida a la fiabilidad del operador económico y, por tanto, garantizar una evaluación objetiva de los operadores económicos y asegurar así una competencia efectiva (apartado 29). Por estas razones, la sentencia concluye que es contrario al derecho comunitario exigir a un licitador que presente espontáneamente las pruebas de las medidas de autocorrección adoptadas para demostrar su fiabilidad en el momento de la presentación de su solicitud de participación u oferta, salvo que esta obligación se contenga de manera precisa en la normativa nacional y se ponga en conocimiento del licitador a través de la documentación del contrato.
La conclusión es que tanto la LCSP como la Directiva reconocen un auténtico derecho de los operadores económicos, que los poderes adjudicadores deben garantizar, a que se deje sin efecto la prohibición de contratar si se adoptan medidas suficientes y efectivas que reparen la consecuencia de la infracción o incumplimiento que ha dado lugar a la prohibición de contratar y garantizan que estas situaciones no se vayan a producir en el futuro. No se trata de circunstancias atenuantes de la responsabilidad, sino de auténticas causas de exención de la prohibición de contratar, que no operan en todo caso como un derecho absoluto, según ha tenido ocasión de precisar la jurisprudencia (Sentencia del TSJ del País Vasco de 21 de abril de 2021 (ROJ STSJ PV 1275/2021). La mera proposición o adopción de medidas no garantiza automáticamente que la prohibición quede sin efecto y será siempre preciso tramitar un expediente para realizar una “evaluación singularizada” por parte del órgano competente, que permita determinar en todo caso si las mismas son suficientes. Sin embargo, el poder adjudicador no podrá excluir directamente a un licitador incurso en prohibición de contratar sin antes ofrecer la posibilidad de adoptar medidas para evitar esa exclusión.
Cuáles son las medidas de autocorrección que puede adoptar un licitador es algo que la ley solo regula en parte y que deberá concretarse en la práctica en función de la circunstancia que determina la prohibición de contratar. La LCSP permite incluir entre estas medidas el pago o compromiso de pago de multas u obligaciones tributarias, la indemnización de los perjuicios causados, la adopción de aquellas medidas necesarias para evitar la futura comisión de infracciones administrativas y – por efecto de las directivas comunitarias habrá que incluir también – la aclaración de los hechos y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades investigadoras (programa de clemencia), que la LCSP no menciona.
Más allá de este “catálogo” de medidas, la ley no concreta el posible contenido de la autocorrección. Lógicamente, dado que la ley reconoce el derecho del operador económico a dejar sin efecto la prohibición de contratar, la Administración debería fijar, bien en la resolución administrativa de la que deriva la prohibición o en algún acto posterior, el importe de las multas o indemnizaciones cuyo pago permita al contratista redimir su responsabilidad o el tipo de medidas necesarias para recuperar su fiabilidad, por ejemplo, en el no infrecuente caso de la prohibición de contratar como consecuencia de la resolución por incumplimiento de un contrato anterior.
En cuanto a la competencia para dejar sin efecto o revisar la prohibición de contratar, parece que la misma debe atribuirse al mismo órgano que declaró la prohibición (artículo 72.5 in fine LCSP) y que debe ejercerse a instancia del operador interesado y en el mismo procedimiento en el que aquélla se dicta. El órgano de contratación no tiene reconocida esa competencia en la LCSP y está lógicamente vinculado a lo establecido en el acto administrativo de prohibición. La LCSP no ha regulado de forma expresa cómo se articula la exención y quizás el legislador debiera haber sido más preciso en este aspecto tan importante, dado el amplio margen que la directiva deja a los Estados miembros para fijar “las condiciones exactas de fondo y de procedimiento” aplicables en estos casos.
En definitiva, las medidas de autocorrección tienen la misma finalidad que persiguen las prohibiciones o exclusiones de contratar, pero evitan la merma que éstas suponen para la libre competencia. Pretenden convertirse en el punto de equilibrio necesario para garantizar la integridad de los operadores económicos, permitirles recuperar su fiabilidad como adjudicatarios de un contrato público y asegurar al mismo tiempo la máxima competencia. Su suerte dependerá en buena medida de cómo sean interpretadas y aplicadas por poderes adjudicadores y tribunales ante la imprecisión de la que adolece actualmente su regulación normativa.
Foto: ©Archivo EFE/Fernando Bizerra Jr obtenida de https://www.fundeu.es/recomendacion/vacuna-no-es-lo-mismo-que-antidoto/
