Otro límite más al silencio positivo: la STS 4063/2019

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Como todos sabemos, el Tribunal Supremo ha ido limitando poco a poco los efectos positivos del silencio administrativo. Así, la Sentencia de 28 de febrero de 2007 (recurso nº 302/2004; Roj STS 1358/2007) ya señaló que el silencio positivo del entonces vigente artículo 43 LPAC, no era aplicable a las solicitudes indiscriminadas a la Administración, y únicamente operaba respecto a las peticiones que pueden reconducirse a uno de los procedimientos existentes, señalando que “claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo.”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2018 (Sección Cuarta; recurso nº 1763/2017; Roj STS 3785/2018) también declaró que el silencio administrativo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la LPAC no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta solo a las reglas generales del procedimiento administrativo común.

Recientemente, la Sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2019 (Sección Cuarta; recurso nº 2586/2017; Roj STS 4063/2019) se ha pronunciado sobre la cuestión de interés casacional consistente en determinar si “el silencio administrativo positivo que prevé el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre (párrafo tercero del artículo 24.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, actualmente vigente) no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común”.

Es decir, se trataba de determinar si el inciso final del párrafo segundo del número 1 del artículo 43 de la LPAC en el que se disponía que “cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, «se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo», era aplicable a  toda solicitud, cualesquiera que fueran las previsiones legales sobre el procedimiento a seguir para obtener el derecho solicitado”.

La cuestión de fondo que se había planteado ante el tribunal de instancia (Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia; recurso 44/2016) consistió en una solicitud planteada por un militar, en virtud de compromiso de larga duración, consistente en la adquisición de la condición de militar permanente. El militar citado no recibió respuesta a su solicitud, y tampoco al recurso de alzada interpuesto frente a la desestimación presunta. Por ello, invocó el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, alegando que el doble silencio conducía a la estimación positiva y a reconocérsele como militar permanente. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia estimó el recurso.

Interpuesto el correspondiente recurso de casación por la Abogacía del Estado, el mismo ha sido estimado por la Sentencia del Tribunal Supremo que aquí comentamos. El Tribunal Supremo ya había declarado en la sentencia de 6 de noviembre de 2018 (Sección Cuarta; recurso nº 1763/2017; Roj STS 3785/2018), que el silencio administrativo positivo no operaba cuando el solicitante prescindía del procedimiento y los trámites legalmente establecidos para alcanzar la pretensión solicitada y directamente formulaba su pretensión a la administración.

Ahora la cuestión que se plantea es si cabe que opere el silencio positivo cuando la administración no responde ni a la solicitud ni al recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la misma, y el particular recurrente no ha articulado su petición a través del procedimiento administrativo expresamente establecido al efecto.

 

Ya adelantamos que la respuesta del Tribunal Supremo es que no opera el silencio positivo. Efectivamente, remitiéndose a lo dicho en las Sentencias de 6 de noviembre de 2018 (recurso nº 1763/2017) y 28 de febrero de 2007 (recurso nº 302/2004), la Sala establece que no puede surtir efecto jurídico alguno una solicitud que se opone frontalmente al procedimiento requerido por las normas legales y reglamentarias relativas al modo de obtener lo que se solicita. La doctrina que fija el Tribunal Supremo es la siguiente:

 

“El silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común.”

 

Esta interpretación del Tribunal Supremo no merece reproche jurídico alguno porque es evidente que, si existe un procedimiento específico para obtener lo que se solicita, no puede fraudulentamente formularse una petición e invocar los efectos del silencio positivo para obtener un derecho prescindiendo del procedimiento legalmente establecido. Buen ejemplo de ello es el caso analizado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de diciembre de 2019. Efectivamente, la Sala analiza el supuesto de un militar de tropa y marinería que había suscrito y renovado un compromiso inicial, y después había formalizado un compromiso de larga duración, que solicitaba directamente a la Administración el reconocimiento del derecho a obtener y acceder a una relación de servicio de carácter permanente, adquiriendo la condición de militar de carrera.  Se pretendía de este modo prescindir del procedimiento legalmente establecido (Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar; Ley 8/2006, de Tropa y Marinería; y Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, que aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería) para el ingreso en la carrera militar, que es un procedimiento selectivo compuesto de dos fases: de evaluación y de selección a través de un concurso oposición.

Dicho de otro modo, no pude apelarse al silencio administrativo positivo cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir la cuestión que se suscita y se prescinde de dicho procedimiento específico. Si se aceptase en estos casos la aplicación del silencio administrativo positivo podrían vulnerarse otros principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. En el supuesto enjuiciado por el Tribunal Supremo, se hubiesen vulnerado los principios de igualdad, mérito y capacidad (artículos 23 y 103.3 CE) que deben regular cualquier procedimiento selectivo, porque en lugar de seguirse el procedimiento legalmente establecido para acceder a la condición de militar de carrera (concurso – oposición), si se hubiese estimado que el silencio era positivo se hubiera adquirido esta condición mediante una simple petición. Es decir, supone un fraude de ley y no se ajusta a las reglas de buena fe, apelar al silencio para la adquisición de un derecho prescindiendo del procedimiento legalmente establecido. Por ello la sentencia que aquí se comenta establece que “ se presenta como muy anómalo que un militar de tropa y marinería que ha suscrito y renovado un compromiso inicial y ha formalizado después un compromiso de larga duración, desconozca cuál es el cauce a seguir para obtener lo que pretende en este proceso, que no es en modo alguno el seguido. Ahí, ante una regulación procedimental específica y exenta de dudas, debe afirmarse que la solicitud deducida, por desatenderla frontalmente y no situarse dentro del cauce que prevé, no podía producir efecto jurídico alguno.”

La conclusión es clara: conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo no pude apelarse al silencio administrativo positivo cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir la cuestión que se suscita y se prescinde de dicho procedimiento. Esta doctrina es aplicable tanto cuando se formula una petición como cuando se interpone un recurso de alzada frente a la desestimación presunta de una solicitud. Interpretación legal que debe tenerse muy en cuenta en la Administración local dónde no es infrecuente encontrarnos con solicitudes genéricas.