El maremoto implacable en que se ha convertido la jurisprudencia sobre anulación de planes se ha cobrado una nueva víctima. La Sentencia del TSJ de la Comunidad de Madrid de 19 de abril de 2017 ha anulado el Plan General de Boadilla del Monte por no contener el procedimiento informe de género, que la Sala considera preceptivo.
Dos consideraciones se imponen en este comentario de urgencia. La primera es si hay base normativa suficiente para entender que un plan aprobado definitivamente el 20 de octubre de 2015 requería de tal informe preceptivo. La segunda, de carácter más general, es si tiene sentido decretar la nulidad general de un plan por carecer de dicho informe.
a) La Sentencia reconoce claramente que en 2015 no existía norma alguna autonómica que exigiera dicho informe en la tramitación de los planes y leyes autonómicas. No obstante, entiende aplicable el art. 24 de la Ley 50/1997, del Gobierno con base en el art. 33 del Estatuto de Autonomía que establece el carácter supletorio del derecho estatal en las materias no reguladas por la Comunidad Autónoma. Argumento sorprendente técnicamente por las razones que brevemente resumimos:
1º.- El art. 33 del Estatuto Madrileño es simple reproducción del art. 149.3 de la Constitución que dice que el derecho estatal es supletorio respecto del autonómico. Para que se dé la supletoriedad es indispensable que exista una laguna en el derecho autonómico.
Circunstancia que no se da en el ámbito madrileño ya que el urbanismo tiene una regulación completa en la Ley 9/2001 de Suelo, de la Comunidad de Madrid, que no prevé el informe de género ni en el resto del ordenamiento madrileño.
Para que pudiera operar el art. 33 del Estatuto de Autonomía, es decir, el 149.3 de la Constitución, sería preciso que la ley autonómica no regulara el procedimiento de aprobación de los planes y es obvio que la ley urbanística lo regula profusamente. Dónde no hay laguna legal en el derecho autonómico no puede haber aplicación supletoria del Derecho estatal.
2º.- El art. 24 de la Ley del Gobierno, como es elemental saber, no es norma que afecte a las Comunidades Autónomas, pues la propia Ley se encarga de decirlo. En modo alguno puede aplicarse a las Comunidades Autónomas una disposición cuyo ámbito de aplicación es exclusivamente el Gobierno y la Administración del Estado.
3º.- Sólo a partir de la Ley 39/2015, LPAC, el procedimiento de elaboración de los reglamentos es norma básica, pero no lo era la normativa vigente en el momento en que se aprobó el Plan. Más aun, ni siquiera a partir de esa ley es básico el informe de género, pues se contiene en una ley no básica como es la Ley del Gobierno (véanse los arts. 129 a 132 de la LPAC)
Se mire como se mire, no hay base legal alguna para exigir el informe de género en los planes autonómicos anteriores a la Ley autonómica 2/2016, de 29 de marzo, que estableció el informe de género para las normas y resoluciones, al margen de la cuestión no menor de si un plan urbanístico es subsumible en este precepto.
b) Queda por analizar en este apretado comentario la segunda cuestión nada baladí, de si la ausencia de un informe debe determinar necesariamente la nulidad radical de un plan.
La Sentencia se limita a declarar la nulidad de pleno derecho sin precisar sus efectos, lo que viene siendo también una constante –criticable- de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Que la ausencia de un informe no pueda considerarse a posteriori carece de justificación legal y de razonabilidad, si ese informe concluye que el plan es correcto desde la perspectiva que se analiza.
Legalmente la Ley de Procedimiento, incluida la reciente 39/2015, permite tanto a los actos nulos como anulables la conservación de todos aquellos trámites que permanezcan inalterables. “El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción”, regla ésta actualmente recogida en el art. 51 LPAC, que rectamente aplicada podría solucionar muchos de los problemas que provocan las sentencias anulatorias de los planes.
Reducir a cenizas el esfuerzo de elaboración de un plan por la simple inexistencia de un informe, que podría ser positivo ya que nade ha alegado que el plan de Boadilla contenga políticas sexistas parece una consecuencia desproporcionada para un defecto formal, al margen de que tal informe no es legalmente exigible en el momento de la aprobación definitiva de los planes, como ya se ha argüido.
Sería deseable que tanto el legislador como el Tribunal Supremo cambiaran el rumbo actual de la jurisprudencia sobre anulación de los planes. Mientras tanto, y por prudencia, parece que en la tramitación de los planes urbanísticos tendrá que contener el mal llamado informe de género.